合肥刑事律师徐权峰团队——徐权峰、王颖律师就某掩饰隐瞒犯罪所得案件前往邳州市人民法院开庭

发布日期:2023-05-16 浏览次数:1563

2023年5月9日,安徽金亚太律师事务所高级合伙人徐权峰律师、专职律师王颖作为辩护人就掩饰隐瞒犯罪所得案件前往邳州市人民法院开庭。

本案辩护人接受委托后,即刻前往邳州市人民法院阅卷,后深度调研,并形成调研报告。庭前数次就被告人的罪名构成、量刑情况与法院及公诉人沟通。

本次庭审中,辩护人主要发表的意见有:一、被告人不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪,被告人的行为不符合掩饰隐瞒犯罪所得罪的构成要件;二、即便构罪,被告人的行为更加符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件;三、被告人系从犯,主观恶性低,具有诸多从轻、减轻、免除处罚的情节,对其可适用缓刑。

辩护词详见:


衡某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案辩护词

尊敬的合议庭:

安徽金亚太律师事务所接受被告人衡某及其近亲属的委托,指派我们担任衡某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案的辩护人,依法参与本案。惩罚犯罪和保障人权是现代刑法重要目的,对被告人衡某进行公平、公正的审查,本身也是对程序正义的实现,被告人也必须接受法律的审查。在对其进行审查的同时也应当保护其合法权益不受侵害,应当对事实、证据和程序有着严格、严谨的把握。辩护人的职责是根据事实和法律,提出被告人无罪、罪轻、减轻和免除处罚的材料或者意见,维护被告人的合法权益,现根据围绕案件事实、证据及法律适用发表如下辩护意见,供法庭参考:

一、关于本案的定性,辩护人认为衡某实施的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

根据《刑法》第三百一十二条的规定,掩饰、隐瞒犯罪所得罪是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。辩护人认为,衡某并未实施上述行为,不宜对其认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪,理由如下:

(一)关于本案的事实

经辩护人查阅本案全部卷宗并听取犯罪嫌疑人衡某的供述与辩解,2022年4月中下旬,在衡某失业已久情况下,经其发小沙某某诱骗称使用其银行卡帮忙转账可以获得收入。后沙某某要求衡某将其手机、支付密码给他,沙某某于4月19日、4月25日使用进行转账操作。

衡某此次借卡给沙某某的原因有二:第一,因与沙某某系发小,未曾怀疑过其所称的“上游金额仅系赌博款项”,对所言未多考虑;第二,因其所受教育有限,加上其失业已久,在基本温饱都无法解决的情况下,听到发小称该兼职可获得收入,导致教育缺失法律意识淡薄的他误入歧途。

(二)客体方面:衡某提供的银行卡是使用其本人身份证明开设的,并未妨害司法机关侦查犯罪、追查赃款赃物的程度

2021年6月17日两高一部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(简称“《电信诈骗意见二》”)第十一条规定,对于“多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等,帮助他人转账、套现、取现的”,认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪,这里强调的是“非本人身份证明开设的收款码”,这一规定与2016年12月19日两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(简称“《电信诈骗意见一》”)的规定是一脉相承的。《电信诈骗意见一》中,对于认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪,也是要求“为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现”,这两个意见都在反复强调,掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪行为,是使用非本人身份证明开设账户帮助他人转账的行为,从而导致司法机关侦查犯罪、追查赃款赃物的难度加大。

而本案中衡某仅提供的一张银行卡是使用其本人真实身份信息开办的,并没有严重到妨害司法机关侦查犯罪、追查赃款赃物的程度,也并未导致上游犯罪没有被及时查处,只是妨害了银行资金账户的管理秩序,因此衡某的行为不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件中的客体要件。

(三)主观方面:衡某不具有帮助上游犯罪分子掩饰、隐瞒犯罪所得的主观故意

掩饰、隐瞒犯罪所得罪要求行为人主观上明知是犯罪所得,即对赃款赃物的性质有确定性认识。本案中,衡某明显达不到掩饰、隐瞒犯罪所得罪所要求的“明知”的程度。

1、衡某对沙某某所转资金性质没有明确的认识

衡某在第一次讯问中表示“沙某某带我出去玩,在车里的时候沙某某和我说让我把银行卡给他用,说留网络赌博平台转账用的”(诉讼证据卷第9页)。“之后沙某某就拿我手机,问我手机微信支付密码,他说使一下用来转账,我就知道是给网络赌博转账的了。”(诉讼证据卷第10页)这段笔录表明其并不知道转账资金的性质为诈骗款,仅知道是一般违法行为,而侦查机关查证属实的五起上游犯罪均为网络诈骗,这也证明了衡某对赃款的性质没有确定性认识。

2、衡某不具备清楚分辨资金性质的条件

根据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定:掩饰隐瞒犯罪所得罪规定的“明知”,应当结合被告人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况等主、客观因素进行认定。

第一,本案中衡某系小学文化程度,教育经历少,甚至基本阅读能力都有所欠缺,加之工作阅历较少,对上游转账金额可能系犯罪不具备认知能力,加之其与沙某某之间的关系,其未曾怀疑过对方陈述可能虚假。第二,本案转账的流程均为沙某某操作,多次转账过程中,衡某均不在第一现场,其无法接触上游犯罪情况。综上,衡某对转账钱款可能系诈骗款项不具有清晰的认知能力。

因此,衡某主观上并不存在明知的故意,其行为达不到掩饰隐瞒犯罪所得罪的主观要件。

二、即便认定被告人衡某的行为对沙某某提供了一定的帮助,也应当对其认定为实施了帮助信息网络犯罪活动罪的行为

(一)从客观方面来说,沙某某在使用衡某提供的银行卡收款的时间发生在上游犯罪既遂之前,这也是掩饰隐瞒犯罪所得罪与帮助信息网络犯罪活动罪的关键区分要素

1. 本案所涉罪行发生的时间节点系在上游诈骗犯罪着手实施之后到行为实施完毕之前,并非在上游诈骗犯罪既遂之后,不符合掩饰隐瞒犯罪的构成要件


根据《(2021年)最高人民法院修改关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定,掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的不法行为是发生在上游犯罪既遂之后,而帮信罪的不法行为通常是发生在上游犯罪的犯罪分子尚未取得、控制赃款之前。帮信罪行为发生的时间节点,通常是在上游犯罪着手实施之后到行为实施完毕之前,即上游犯罪所实施的犯罪行为尚未获取赃款、赃物之前;而掩饰、隐瞒罪行为发生于上游犯罪既遂之后,即赃款、赃物已经被上游犯罪的犯罪分子控制之后。

具体到本案中,整个转账流程中,衡某的手机被沙某某控制,沙某某实施的行为属于事中帮助行为,资金来源于受害人,沙某某向电信诈骗分子提供银行卡及交易密码等后,电信诈骗分子使用该银行卡等进行电信诈骗,被害人受骗后将资金转入银行卡所有人的银行卡账户后,此时该资金并未被电信诈骗分子所实际控制,电信诈骗分子的犯罪行为尚未终了,犯罪目的尚未实现。银行卡账户内的这些资金,尚处于沙某某的控制之下,其完全有可能通过提现、挂失、验证码转账等方式据为己有。

2. 本案中,衡某本人并未亲自进行转账操作,转账行为系沙某某操作,其未主动进行刷脸验证,现有证据无法证明衡某存在刷脸行为,更不应认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪

衡某本人并未进行操作转账,本案中,电信诈骗分子担心沙某某将钱款据为己有,进而要求沙某某在提供银行卡后,又通过让沙某某通过取现、提供短信验证码等方式,将衡某账户内的钱款转账到电信诈骗分子本人或其信任的人的银行账户、微信账户、支付宝账户名下。沙某某在提供银行卡后,又进一步取款或提供验证码,是基于同一个犯罪故意,连续实施的同一个犯罪行为,转账行为仍然处于电信诈骗分子的诈骗犯罪过程之中,属于电信诈骗犯子完成诈骗资金的控制的步骤,进而实现犯罪既遂。只有在电信诈骗分子将诈骗资金转移到自己账户或其信任的人账户,真正实现对犯罪所得的控制后,行为人再帮助其转移的,才能构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。

3. 衡某并未主动刷脸,现有证据无法证明衡某存在刷脸转款的行为

根据现有在案证据,无法证明衡某存在刷脸行为,因转账并非衡某本人操作,即便衡某在供述中表明,沙某某使用其手机转账时偶尔让其刷脸,但根据现有证据无法证明当时刷脸验证是为了转出钱款,当时的情境下,刷脸极有可能是解锁屏保也可能是登录软件。并且,根据衡某、沙某某的数次询问笔录显示,衡某是将其手机借给沙某某使用,并未向其出售出租信用卡,公诉机关以最高院、最高检及公安部出台的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》第五条来区分,认为只要存在刷脸行为即认定为掩饰隐瞒犯罪所得显然也不符合该条文的大前提。即便退一步说衡某确实存在刷脸行为,其也不存在出租出售信用卡的大前提条件。

(二)从主观方面来说,衡某对于上游犯罪的发生危险认知是抽象的,且没有超出其预见可能,更符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件

帮信罪的“明知”对象为包括电信诈骗在内的非法利用信息网络实施的犯罪活动,对于这类犯罪是否发生行为人具有不确定的认识。而掩隐罪的行为人对提供帮助的资金性质、犯罪数额有更明确的认识。换言之,若在行为人提供银行卡时,诈骗犯罪还未结束,行为人主观上达不到明确认知的可能,主观上具备可能被用于赃款收取,也可能被用于赃款转移的概括性认识的,应当认定为帮信罪,此时对于违法犯罪的发生危险是抽象的,但也没有超出行为人的预见可能,不应当认定为掩隐罪,因为此时诈骗罪还未既遂,除非明确合意事后帮助洗钱的成立事后帮助。

本案中,衡某一直认为其转账资金的性质是赌博款,仅为一般的违法行为,尚达不到犯罪的程度。衡某对资金性质的明知仅仅是一种概括性明知,更符合帮助信息网络犯罪活动罪的主观认知。

(三)本案的情况更符合帮助信息网络犯罪活动罪的打击范围及所保护的法益

根据人大法工委编著的《刑法修正案九的释解与适用》,“增设帮助信息网络犯罪活动罪是为了更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为,保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益,维护信息网络秩序,保障信息网络健康发展”。而掩饰、隐瞒犯罪所得罪则规定在刑法第六章第二节“妨害司法罪”当中,该罪行为使不法财物的状态得以维持、存续,妨碍了司法机关利用赃物证明上游犯罪人的犯罪事实,从而妨害了司法。本案结合受害人询问笔录可知,衡某等人的行为侵害的是受害人的财产权利,并没有妨害司法机关的侦查、起诉和审判。

三、即便衡某的行为可能构成犯罪,其也具有以下从轻、减轻、免除处罚情节,符合缓刑适用的条件

(一)衡某在整个犯罪中作用小,属于从犯

根据《刑法》第二十七条的规定,在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

本案中,衡某本人未进行转账操作,其在与沙某某的共同犯罪中系从犯,因此对其应当从轻、减轻或者免除处罚。

(二)衡某自身法律意识淡薄,主观恶性小

衡某并未主动进行操作转账,衡某本人没有主动寻求犯罪的意图,但由于自身法律意识淡薄,未能辨别出将银行卡等给别人转账会涉及到犯罪,衡某本身主观恶性较小。

(三)衡某在明知同案犯归案,侦查机关即将前来抓获其时,并未躲藏、逃跑,可视为自首

本案中,诉讼证据卷第10页表明,衡某在发现自己银行卡被冻结后,联系过沙某某问其原因,沙某某说是银行风控并让其躲起来。衡某并未躲起来,而是主动联系其他同案犯刘某一等人,得知同案犯已报案并投案的情况下,并未躲藏、逃跑,依旧待在经常居住地等待侦查人员抓捕,抓捕时无拒捕行为,根据最高院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条的规定,其行为可视为自首。且衡某在归案后如实供述自己的行为,在公安机关的整个侦查过程中,衡某始终对自己的犯罪事实如实供述,前后供述稳定,对其可以从轻处罚。

(四)衡某虽有前科,但并非累犯,可以对其适用缓刑

2019年9月27日,衡某因盗窃罪被邳州市人民法院判处罚金刑,并非累犯。

衡某意识到借卡涉嫌犯罪后,非常后悔,愿意尽其最大的努力补偿被害人损失。

衡某的保证人系小学教师,对其严格要求,监督力度大,衡某在其监督下没有再犯罪的危险。

衡某在取保候审期间一直遵守各项规定,其所在社区也出具证明,证明衡某本人平时表现良好,为人和善,人身危险性较低,对其社区矫正不会给给社区带来负面影响。

根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定,对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

本案中,被告人衡某未进行操作转账,实际获利小,仅仅起到一定的协助作用,主观恶性小,情节较轻,真心悔罪且没有再犯罪的危险,在取保候审期间也一直遵守各项规定,对其宣告缓刑对所居住社区没有不良影响。

综上,辩护人恳请法庭本着惩罚和教育相结合的刑法立法精神、宽严相济的刑事政策,在全面、客观地审查本案的同时,对衡某涉嫌的罪名予以变更,并依法依理依情对其从宽处理,适用缓刑,实现法理情的统一。

此致

邳州市人民法院

辩护人:

年  月  日

附:

一、(2021)辽0381刑初884号刑事判决书

二、(2022)湘1081刑初353号刑事判决书

三、(2018)苏0382刑初204号刑事判决书

四、检察日报2023年2月18日 最高院研究室刑事处处长喻海松文章--“入罪范围妥当与处罚幅度均衡”




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法律规定:

(一)【掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】

1. 中华人民共和国刑法

第三百一十二条【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

2. 最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释(2021修正)

第一条 明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚:

(一)一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚,又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的;

(二)掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;

(三)掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处,并造成公私财物损失无法挽回的;

(四)实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为,妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。

人民法院审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件,应综合考虑上游犯罪的性质、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果及社会危害程度等,依法定罪处罚。

司法解释对掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为构成犯罪已有规定的,审理此类案件依照该规定。

第二条 掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为符合本解释第一条的规定,认罪、悔罪并退赃、退赔,且具有下列情形之一的,可以认定为犯罪情节轻微,免予刑事处罚:

(一)具有法定从宽处罚情节的;

(二)为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益,且系初犯、偶犯的;

(三)有其他情节轻微情形的。

第三条 掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”:

(一)掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的;

(二)掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上,或者三次以上且价值总额达到五万元以上的;

(三)掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,价值总额达到五万元以上的;

(四)掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处,并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的;

(五)实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为,严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。

司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的,审理此类案件依照该规定。

第四条 掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的数额,应当以实施掩饰、隐瞒行为时为准。收购或者代为销售财物的价格高于其实际价值的,以收购或者代为销售的价格计算。

多次实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为,未经行政处罚,依法应当追诉的,犯罪所得、犯罪所得收益的数额应当累计计算。

第八条 认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

上游犯罪事实经查证属实,但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

第十条 通过犯罪直接得到的赃款、赃物,应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得”。上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等,应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得产生的收益”。

明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法,如居间介绍买卖,收受,持有,使用,加工,提供资金账户,协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券,协助将资金转移、汇往境外等,应当认定为刑法第三百一十二条规定的“其他方法”。

3. 《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

为依法惩治洗钱,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益,资助恐怖活动等犯罪活动,根据刑法有关规定,现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条 刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”,应当结合被告人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。

具有下列情形之一的,可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益,但有证据证明确实不知道的除外:

(一)知道他人从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的;

(二)没有正当理由,通过非法途径协助转换或者转移财物的;

(三)没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的;

(四)没有正当理由,协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的“手续费”的;

(五)没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的;

(六)协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的;

(七)其他可以认定行为人明知的情形。

被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的,不影响刑法第一百九十一条规定的“明知”的认定。

第三条 明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒,构成刑法第三百一十二条规定的犯罪,同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第四条 刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪,应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的审判。

上游犯罪事实可以确认,因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的,不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。

上游犯罪事实可以确认,依法以其他罪名定罪处罚的,不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。

本条所称“上游犯罪”,是指产生刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪所得及其收益的各种犯罪行为。

4. 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2016〕32号,节录)

三、全面惩处关联犯罪

(五)明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外:

1.通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物的;

2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户,或在不同银行账户之间频繁划转的;

3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的;

4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现的;

5.以明显异于市场的价格,通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。

实施上述行为,事前通谋的,以共同犯罪论处。

实施上述行为,电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判,但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

实施上述行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。

5. 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》(公通字〔2020〕14号)

四、关于跨境赌博关联犯罪的认定

为赌博犯罪提供资金、信用卡、资金结算等服务,构成赌博犯罪共犯,同时构成非法经营罪、妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪等罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

为网络赌博犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,构成赌博犯罪共犯,同时构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

为实施赌博犯罪,非法获取公民个人信息,或者向实施赌博犯罪者出售、提供公民个人信息,构成赌博犯罪共犯,同时构成侵犯公民个人信息罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

6. 《关于印发安徽省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的通知》

(十四)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,可以根据犯罪数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

1、第一个量刑幅度

情节一般的,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车,实施下列行为之一的:买卖、介绍买卖、典当、拍卖、抵押或者用其抵债的;拆解、拼装或者组装的;修改发动机号、车辆识别代号的;更改车身颜色或者车辆外形的;提供或者出售机动车来历凭证、整车合格证、号牌以及有关机动车的其他证明和凭证的;提供或者出售伪造、变造的机动车来历凭证、整车合格证、号牌以及有关机动车的其他证明和凭证的。

明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权,而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒,违法所得达到五千元的。

具有下列情形之一的,可以增加相应刑罚量:

(1)犯罪数额每增加一万五千元(其中上游犯罪为涉计算机犯罪的违法所得数额每增加一千五百元)的,增加一个月刑期;

(2)掩饰、隐瞒盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车,每增加一辆,增加三个月至六个月刑期;

(3)犯罪的手段或情形每增加一种,增加一个月至二个月刑期。

(4)其他可以增加刑罚量的情形。

2、第二个量刑幅度

情节严重的,可以三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(1)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得涉及盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车达到五辆或者价值总额达到五十万元。

(2)明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权,而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒,违法所得达到五万元。

具有下列情形之一的,可以增加相应刑罚量:

(1)犯罪数额每增加十万元(其中上游犯罪为涉计算机犯罪的违法所得数额每增加三千元),增加一个月刑期;

(2)掩饰、隐瞒盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车超过五辆,每增加一辆,增加三个月至六个月刑期;

(3)犯罪的手段或情形每增加一种,增加一个月至二个月刑期。

(4)其他可以增加刑罚量的情形。

3、有下列情形的,可以增加基准刑的20%以下:

(1)多次掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的或者以此为业的;

(2)明知上游犯罪行为严重的;

(3)犯罪对象涉及国家安全、公共安全或者重大公共利益的;

(4)其他可以从重处罚的情形。

9、对于中止犯,应当综合考虑中止犯罪的阶段、自动放弃犯罪的原因以及造成危害后果等情况,决定予以减少或者免除处罚。

⑴造成较重损害后果的,应当减少基准刑的30%-60%;

⑵造成较轻损害后果的,应当减少基准刑的50-80%;

⑶没有造成损害的,应当免除处罚。

14、对于立功情节,综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况,确定从宽的幅度。

(1)一般立功的,可以减少基准刑的20%以下,一般不应超过二年;

(2)重大立功的,可以减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的,可以减少基准刑的50%以上或依法免除处罚。

15、对于坦白情节,综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪表现等情况,确定从宽的幅度。

(1)因如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减少基准刑的30%-50%;

(2)如实供述办案机关尚未掌握的同种较重罪行的,可以减少基准刑的10%-30%以下,一般不应超过三年;

(3)办案机关掌握的证据不充分,犯罪分子如实交代有助于定案的,可以减少基准刑的20%以下,一般不应超过二年;

(4)如实供述自己的罪行的,可以减少基准刑的20%以下,一般不应超过二年。

(5)揭发同案犯共同犯罪事实的,可以减少基准刑的10%以下,一般不超过一年。

17、对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果的弥补程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下;其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

19、对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况,确定从宽的幅度。

(1)积极赔偿被害人全部经济损失的,可以减少基准刑的40%以下,一般不应超过四年;

(2)积极赔偿被害人部分经济损失的,可以减少基准刑的30%以下,一般不应超过三年;

(3)尽管没有赔偿但取得谅解的,可以减少基准刑的20%以下,一般不应超过二年。

对于积极经济赔偿被害人损失但没有取得谅解的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况,确定从宽的幅度。

(1)积极赔偿被害人全部经济损失的,可以减少基准刑的30%以下,一般不应超过三年;

(2)积极赔偿被害人部分经济损失的,可以减少基准刑的20%以下,一般不应超过二年。

对于抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

7. 《2022年最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》

五、关于正确区分帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与诈骗罪的界限。在办理涉“两卡”犯罪案件中,存在准确界定前述三个罪名之间界限的问题。应当根据行为人的主观明知内容和实施的具体犯罪行为,确定其行为性质。以信用卡为例:(1)明知他人实施电信网络诈骗犯罪,参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系,长期为他人提供信用卡或者转账取现的,可以诈骗罪论处。(2)行为人向他人出租、出售信用卡后,在明知是犯罪所得及其收益的情况下,又代为转账、套现、取现等,或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的,可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。(3)明知他人利用信息网络实施犯罪,仅向他人出租、出售信用卡,未实施其他行为,达到情节严重标准的,可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

在司法实践中,应当具体案情具体分析,结合主客观证据,重视行为人的辩解理由,确保准确定性。

(二)【帮助信息网络犯罪活动罪】

1. 中华人民共和国刑法

第二百八十七条 明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

2. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》

第十二条 明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”:

(一)为三个以上对象提供帮助的;

(二)支付结算金额二十万元以上的;

(三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的;

(四)违法所得一万元以上的;

(五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;

(六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;

(七)其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

第十三条 被帮助对象实施的犯罪行为可以确认,但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的,不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。

第十四条 单位实施本解释规定的犯罪的,依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。

第十五条 综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节,认为犯罪情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处。

3. 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见

(七)实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为,构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪,同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。





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