刑事有问必答78|数额犯刑事案中，既有既遂，又有未遂，该如何进行量刑？

引言

根据我国刑法及相关规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。那么，在数额犯同一案件中既有既遂，又有未遂，该如何进行量刑呢？

问：数额犯刑事案件中既有既遂，又有未遂，如何进行量刑？

涉及既遂、未遂量刑的相关法律规定如下表所示：

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律等适用法律若干问题的意见》

二、依法严惩电信网络诈骗犯罪：（五）电信网络诈骗既有既遂，又有未遂的，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》

第十二条第二款 盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第六条 诈骗既有既遂，又有未遂的，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第二条第二款 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题：第三款 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院《关于二十三种常见犯罪量刑规范的实施细则(试行)》

盗窃犯罪既有既遂，又有未遂的，以对应的量刑幅度较重的确定基准刑，既、未遂部分所对应的量刑幅度相同，以既遂部分确定基准刑，其他可以作为调节基准刑的量刑情节。以既遂部分确定基准刑的，根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以增加基准刑的30%以下；以未遂部分确定基准刑的，根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况，可以增加基准刑的40%以下，但不得根据该量刑情节提高量刑幅度。

诈骗犯罪既有既遂，又有未遂的，以对应的量刑幅度较重的确定基准刑，既、未遂部分所对应的量刑幅度相同的，以既遂部分确定基准刑，其他可以作为调节基准刑的量刑情节。以既遂部分确定基准刑的，根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以增加基准刑的30%以下；以未遂部分确定基准刑的，根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况，可以增加基准刑的40%以下，但不得根据该量刑情节提高量刑幅度。

指导性案例

刑事审判参考【第1089号】杨德林滥用职权、受贿案——滥用职权造成恶劣社会影响的及供犯罪所用的本人财物如何认定，受贿既、未遂并存的如何处罚？法院观点：

首先要分别根据被告人受贿的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度；之后，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重或者既遂、未遂部分所对应的量刑幅度相同的，则以既遂部分对应的量刑幅度为基础，酌情从重处罚；如果未遂部分对应的量刑幅度较重的，则以该量刑幅度为基础，酌情从重处罚。

本案中，被告人杨德林受贿既遂500万元，其中300万元系索贿；其受贿未遂400万元。杨德林受贿既遂、未遂所对应的量刑幅度相同，即按照刑法第三百八十三条第一款第一项[刑法修正案（九）实施前]的规定，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。据此，一、二审法院以杨德林受贿既遂500万元所对应的法定量刑幅度—十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产为基础，酌情从重处罚，并综合考虑其索贿的从重处罚情节及坦白、退赃的从轻处罚情节，以受贿罪（既遂）判处杨德林有期徒刑十五年，并处没收个人财产五十万元是适当的。

人民法院案例库指导案例62号：王新明合同诈骗案（刑事审判参考【第1020号】）裁判观点：在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。

本案中王新明的合同诈骗犯罪行为既遂部分为30万元，根据司法解释及北京市的具体执行标准，对应的法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下；未

遂部分为70万元，结合本案的具体情况，应当对该未遂部分减一档处罚，未遂部分法定刑幅度应为有期徒刑三年以上十年以下，与既遂部分30万元对应的法定刑幅度相同。因此，以合同诈骗既遂30万元的基本犯罪事实确定对王新明适

用的法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下，将未遂部分70万元的犯罪事实

，连同其如实供述犯罪事实、退赔全部赃款、取得被害人谅解等一并作为量刑情节，故对王新明从轻处罚，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元

律师答疑

故此，依据上述相关法律规定及指导性案例法院观点，在数额犯中对于刑事案件中既有既遂，又有未遂，当两者分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，即先确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，最后选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；若二者在同一量刑幅度的，则以犯罪既遂酌情从重处罚。

整理：王林娟

排版：王林娟

审核：徐权峰