周光权｜​刑法谦抑性的实践展开

坚持法秩序统一性在保证刑法谦抑性的实现、限定处罚范围等方面有特殊意义。与法秩序统一性紧密关联的刑法谦抑性具有实践价值而非一个学术口号，对此有必要结合司法实务全面审视刑法补充性、刑法宽容性、刑法不完整性三方面的内容。刑法补充性的核心是在其他部门法上合法的行为，以及其他部门法足以规制的行为，不是刑法的处罚对象。根据刑法宽容性，违法行为相对轻微的，刑罚不宜发动；从推定的行政违法中，无法得出犯罪的结论。按照刑法不完整性，前置法违法性只是判断刑事违法性有无的素材，对犯罪的认定还受制于构成要件的行为类型，并应考虑保护法益、规范目的等方面；刑事违法阻却事由的存在也说明刑法与其他法域的违法性之间有“质”的不同，不宜一般性地认为刑法从属于前置法或刑法仅有定量功能，而必须从刑法不完整性出发肯定刑法所固有的违法性。

按照法秩序统一性原理的基本逻辑，不同法领域的基本取向、规范目的是统一的、共通的，由此在刑法学中形成了一些大致共识：（1）行政法或民法等前置法上合法的行为，在刑法上不可能成立犯罪；（2）刑法上作为犯罪处理的行为，一定是被行政法或民法等前置法所禁止的；（3）行政法或民法等前置法上违法的行为，有极少部分可能被作为犯罪处理，其余多数不能成立犯罪；（4）在将某种违反前置法的行为作为犯罪处理时，需要确定其有更大的法益侵害性，以及更为实质的处罚理由。在本文所关注的范围内，上述四个共识都非常重要，因为民事制裁、行政制裁与刑罚的差异非常明显，刑罚处罚最为严厉，事关生杀予夺，兹事体大，在科处刑罚时，就需要慎重对待。因此，即使在其他法律领域中被认为是违法的行为，在对其科以刑罚制裁时，无疑有进一步筛选的必要。在这个意义上，法秩序统一性与刑法谦抑性产生了联系。

对于刑法的谦抑性，以往的研究有三个特点：第一，重视从立法论切入。陈兴良教授对此指出，刑法谦抑性要求立法者以最小的支出，少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益，从而有效地预防和控制犯罪。张明楷教授则认为，刑法谦抑性概念不意味着凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪，刑罚制裁应尽可能轻缓，但刑法谦抑性概念不反对在必要时增设新罪或配置重刑。第二，将刑法谦抑性的核心内容或全部内容定位于刑法补充性，即其他社会控制手段的规制不充分时，才动用刑罚。这个意义上的刑法谦抑性，是为了避免刑罚的痛苦性和副作用，而将刑罚限定在必要及合理的最小限度的思想，因此，又称为刑法的“最后手段性”。第三，对于刑法谦抑性在实务中如何得到贯彻的探讨相对较少。有学者明确指出，刑法谦抑性不具备类似于罪刑法定原则的明确化内容、实质化内涵，难以为刑事立法和司法适用提供直接的指导。还有学者在讨论如何进行刑法上的实质可罚性判断时认为，“目前较为一致的认识是刑法应该谦抑，但是刑法谦抑只是一个基本原则，如何具体操作，即谦抑的度应该如何把握才是问题的关键。”针对上述研究现状，本文认为，对于刑法谦抑性这一被广泛运用的概念，在当下应当尽可能从实践角度加以展开，刑事司法应贯彻刑法谦抑性原则，实现犯罪判定上的限缩、刑罚适用上的谦抑以及行刑衔接上的限制。还有学者指出，刑法谦抑性的司法化要求将其与构成要件内容相结合来理解。谦抑性在不同类型法益的保护中，其介入深度与广度应有所区别，并应在刑法解释时加以体现，可通过衡量法益的重要性、自我保护可能性，调整谦抑性的介入程度并明确解释方向。本文认为，在与法秩序统一性相关联的意义上建构具体的司法适用规则，对于刑法谦抑性的实现有重要意义，对此应该充分地展开相关研究。

刑法谦抑性的核心内容是补充性，在此之外，从防止错判、限定处罚的角度出发，还有必要认可宽容性和不完整性（断片性）等内容，以防止司法偏差。刑法补充性的基本要求是，在其他部门法中合法的行为，或者其他部门法足以规制的行为，刑法都不能主动出面进行处罚，刑法必须顾及其他部门法的基本取向和纠纷解决能力。对罪犯科处不必要的刑罚，犹如治疗疾病时对患者采用不必要的危险手术，在服用药物原本就能够治愈的场合，医生不能将做手术的风险都让患者承担。刑法宽容性则意味着行为虽然形式上符合处罚规定，但侵害性较小的，刑法必须保持克制；行政处罚可以采用推定的方式判定行政违法性，但是，刑法上除非分则有类似于巨额财产来源不明罪等的特别规定，否则不能采用推定方式认定刑事违法性。刑法不完整性则强调，刑法和其他部门法的处罚范围并不是完全相同的，法秩序统一并不要求不同部门法的违法性也必须严丝合缝地一致，行为虽然违反其他部门法，但刑法基于固有的违法性判断或认可（超法规的）违法阻却事由从而不予定罪的案件也大量存在。

上述分析表明，刑法谦抑性的具体实现，关键之处在于处理好刑法与其他部门法领域的关系。要实现对犯罪的一般预防，指引国民妥当地行动，推进国家治理体系和治理能力现代化，刑法和其他不同部门法领域所组成的整体法秩序或者法律的内在精神应当没有矛盾。刑事法官在认定某一犯罪是否成立时，其适用的就不仅仅是刑法分则的具体犯罪构成要件规定以及总则关于共犯、未遂等的规定，还同时是在适用民法、行政法等多个部门法的规定，甚至还要顾及宪法的基本原则和基本精神，否则，就可能不当地扩大处罚范围。法秩序统一性与刑法谦抑性是“一体之两面”，从刑法谦抑性尤其是刑法不完整性角度思考法秩序的统一性，有助于更深刻地理解刑法所固有的违法性。坚持法秩序的统一对于厘清刑法和其他部门法之间违法性判断的关系，划定妥当的刑罚处罚范围，正确处理“刑民交叉”、行刑衔接问题，保证刑法谦抑性的实现，无疑都具有重大意义。因而可以认为，与法秩序统一性紧密关联的刑法谦抑性具有现代价值，并不只是一个学术口号。

一、法秩序统一视角的刑法补充性

刑法谦抑性的核心在于刑法的补充性，对此涉及不同部门法间的关系，需结合法秩序统一性原理展开分析。法秩序统一性原理要求将其他部门法上合法的行为以及足以规制的行为排除在刑法处罚范围之外，以确保整体法秩序在评价上的协调和统一，坚持这一基本原理，有助于保障刑法谦抑性的实现。

（一）法秩序统一性是限定处罚的原理

有学者指出，在某一法领域中被认为是合法的行为，在其他法领域中就不能认定为违法而加以禁止。否则，就会产生诸如在民法中被允许的行为在刑法中却要受处罚的事态，这种局面将会使国民无所适从。那么，法秩序统一性的基本要求就应当是，其他法领域不反对的行为，不能被当成犯罪处理。“刑法上处罚在其他的法域、特别是民事法上被允许的行为，从刑法的补充性的见地来看，是不妥当的”。

之所以不能将民法上、行政法上合法的行为，以及前置法所足以规制的行为在刑法上作为违法处理，主要是因为刑法是“保障法”，具有“第二次法”的性质。需要动用刑法定罪处刑的行为，一定是违反其他法律，且其他法律的处理难以和行为的危害性相当，难以达到预防效果的情形。对此，罗克辛教授明确指出，对于一个行为的合法性或者违法性，必须在所有的法律领域中统一地加以确定。在刑法中，民法或者公法的许可能够排除行为的违法性。如果将得到其他法律许可的行为作为犯罪处理，“那将会是一种令人难以忍受的价值矛盾，并且也将违背刑法作为社会政策的最后手段的这种辅助性”，这种法秩序统一性的原理必须得到全面承认。佐伯仁志教授则认为，为了维持刑法谦抑性，提高经济法规的实效性，应积极研究改变经济犯罪制裁过度依赖于刑罚的现状，更频繁地运用行政制裁。

法秩序统一性原理将其他部门法并不反对的行为以及足以规制的行为排除在刑法处罚的对象之外，确保刑法的基本立场不和其他部门法相互矛盾，从而在限定处罚的意义上彰显了其存在价值。而这个意义上的法秩序统一性，是保证刑法谦抑性得以实现的基础性原理，前置法上合法、刑法上违法的法秩序不统一必然使刑法谦抑性丧失。因此，法秩序统一性和刑法谦抑性具有共通性，两者是互为表里的关系。

同时，这一意义上的法秩序统一性与刑法体系解释方法也有内在的一致性。刑法作为民众及司法人员的行为指引，需要被体系性地理解而不应存在内在矛盾，如此才能得到一体的遵守和执行。在通常的刑法解释过程中，如果运用文义解释难以得出确定或妥当的结论，便会用到体系解释方法，因为每一个法律规范都在目的上与整体法律秩序有关，不能作孤立理解。体系解释方法的实质主要是对法秩序统一性原理的承认。按照法秩序统一性原理，依文义解释得出的结论要接受体系解释乃至整体法秩序的检验，使其符合“无矛盾的要求”。“‘体系’解释要将个别的法律观念放在整个法律秩序的框架当中，或者如萨维尼所说，在‘将所有法律制度和法律规范连接成为一个大统一体的内在关联’当中来考察”。对于民事或行政法律领域并不违法的情形，如果作为犯罪处理，一般性地肯定刑法的独立性，势必违反体系解释的方法论。因此，法秩序统一性、刑法谦抑性与体系解释方法之间具有内在一致性。

（二）刑法补充性与案件处理

按照刑法补充性和体系解释的要求，需要动用刑法来保护法益的场合，仅限于其他法律手段的保护不充分的情形，从而使刑法对法益的保护成为辅助性的。在民法和行政法对行为的规制效果很明显的场合下，刑罚必须作为最后手段使用，尤其是对于行政法或民事法律上合法的行为，以及这些前置法没有给出否定性评价的行为，都不应当被认定为犯罪。对此，陈兴良教授指出，在出罪的意义上，“民法与刑法在法律体系中具有前置法与后置法之间的关系，这种关系决定了民法对刑法的解释适用具有一定的制约性。基于法秩序统一原理，民法中的合法行为在刑法中不能被认定为违法行为，因而民法上的合法行为可以成为刑法中的出罪事由”。

在近年来发布的许多文件中，中央一再强调“防止与纠正利用行政或刑事手段干预经济纠纷”；最高人民法院则要求各级审判机关“严格区分经济纠纷与违法犯罪。严格落实罪刑法定、疑罪从无等刑法原则，全面贯彻宽严相济刑事政策，该严则严，当宽则宽……坚决防止和纠正地方保护主义，坚决防止和纠正把经济纠纷认定为刑事犯罪、把民事责任认定为刑事责任”。上述这些提法其实都是对刑法补充性的反复重申。但是，实务中对许多案件的处理并未全面、准确地贯彻刑法补充性。

对于刑法补充性，在实务中处理发案率极高的侵犯财产犯罪、侵犯人身犯罪时，似乎并没有很好地得到贯彻。例如，在民法上认可第三人履行合同的前提下，刑法不宜认定接受第三人履行合同所提供之物的行为构成挪用资金等财产犯罪，否则明显与民法立场相抵触并违背法秩序统一性原理。又如，某一种信息或者文件如果从知识产权法的角度看，不包含任何技术秘密或经营方面的秘密的，其就既不是技术信息，也不是经营信息，不是商业秘密的载体，窃取或者披露这一信息的，不可能构成侵犯商业秘密罪。但是，实务中也有刑事判决在商业秘密的权利性质及归属并未准确认定时，就判定被告人构成侵犯商业秘密罪。

再如，对有些民事上不履行合同的行为，尤其是对于当事人双方签订虚假贸易合同的托盘融资贸易行为，仅因为涉案金额巨大，出借方发现资金无法收回就以被诈骗报案，刑事司法机关往往以该贸易项下的担保物不存在为由，认定资金使用方构成合同诈骗罪。然而，这一结论既不符合客观事实，又无法律依据。认定成立合同诈骗罪，除要求行为人实施欺骗行为外，还要求欺骗行为致使对方（受骗者）产生或者继续维持错误认识；反过来说，受骗者产生或者维持错误认识是行为人的欺骗行为所致，而被害人认识错误的内容必须是处分财产的认识错误，而不是其他任何错误。但在托盘融资业务中，各方当事人基于其自身利益考量从事融资活动，事前对融资细节，包括巧立何种贸易名目、吸收哪些主体参与交易、如何走账以及何时还款等都有周密谋议。在大量案件中，出借资金的企业明知货权凭证虚假，并非被骗后陷入错误；在有的案件中，被告人能够提供录音等证据，证明资金出借方以与其采用虚假购销合同的形式行企业融资借款之实。可见，在托盘融资业务中认定被害人陷入错误，明显与事实和证据相悖。例如，在“柯某被判合同诈骗罪案”中，一审法院认可涉案合同本质是“名为贸易，实为借贷”的借款合同，同时又认为其是“以货权为质押的借款合同”，认定被害单位既没有实际获得质押物保证，事后也未能追回涉案资金，最终造成巨额经济损失，据此认定被告人构成合同诈骗罪。但是，本案中，涉案合同的实质是借款合同，其并非以货权为质押的借款合同，而是追加了连带责任保证的普通借款合同。在案证据足以证实，从报案单位（资金出借人）与被告人所在公司开始融资性贸易合作直至案发，双方之间每一笔借款合同均没有设置过质押担保，双方融资完全基于商业信任。实际上没有担保的借款合同比比皆是，并不异常，更何况双方长期合作，且被告人所在公司有良好商业信誉，在报案单位与被告人所在公司之间产生民事纠纷之前，双方已持续多次签订类似托盘融资合同，多数合同已履行或结算，从未发生过争议。这表明双方存在长期无担保融资合作惯例，不需要质押担保。更何况，在本案刑事立案之前，报案单位也是首先通过民事途径寻求纠纷解决，符合双方的合作性质。报案单位就融资性贸易要求柯某实际控制公司的关联公司进一步提供连带责任保证的担保，组织关联公司与报案单位签署《连带责任保证协议书》，这些都说明报案单位明知也认可双方签订的是无质权担保的借款合同，是民事纠纷，而非被诈骗。此外，报案单位之所以要求签订《连带责任保证协议书》，正是因为报案单位明知涉案托盘融资合同并不是真正的买卖合同，而是为做大交易流水、逃避金融监管的一套虚假合同，融资双方不存在真实的油品买卖关系，其按照双方真实意思表示（借款法律关系）不可能获得涉案合同项下的标的物。将托盘融资贸易所产生的纠纷诉诸刑法解决，将被告人的行为认定为合同诈骗罪，违反刑法补充性，因而并不妥当。

对于刑法补充性，在实务中处理发案率、无罪率都相对较低的贪污贿赂罪时，也没有得到严格遵循。有的判决并未顾及其他部门法，尤其是民商法的态度，难以保证对案件准确定性、不枉不纵，打击面也就可能被扩大。比如，对“名为借贷实为受贿”这类案件的认定，不能不考虑民事法律的立场，对于民法上不反对的借贷关系，不宜认定为犯罪。在某起受贿案件中，被告人罗某分两次向杨某出借共250万元，杨某使用资金半年后应归还本金和利息共计280万元。有的法院会认为，只要罗某和杨某之间存在管理者和管理服务对象的关系，该30万元利息就属于贿赂款项。原因在于：杨某作为管理服务对象，为得到罗某的关照，主动向被告人提出借款付息要求，且利率明显高于银行存、贷款利率，在这种关系下，借贷双方不是平等的民事主体，出借人居于主导地位，借款人有求于出借人居于从属地位，不同于正常的民间借贷行为，该行为侵犯了职务行为的廉洁性和不可收买性，故应认定为受贿罪。但是，这一观点难以成立，结合本案证据和民法立场，难以认定被告人罗某的行为符合受贿罪的构成要件，最主要的理由是借款人有真实的借款需求，借款关系真实。权钱交易实质是国家工作人员利用其“职务行为”交换贿赂，而非仅利用某种身份，仅以国家工作人员背后代表着一定公权力因素就贸然否定借贷关系的真实性，这无异于将国家工作人员身份与民事主体资格对立起来，认为一旦获得了国家工作人员身份就丧失了民间借贷主体资格。要判断某一行为是否属于受贿，最重要的是判断双方的借款关系是否真实。如果借款理由成立、借款关系真实，其在民法上就是合法的，基于法秩序统一性原理，刑法上也不应当认定其为犯罪。法秩序统一性原理的刚性要求源自法的安定性，即法律应当向国民提供互相不冲突的“方向性规范”，以免造成国民的“选择困难”。为此，前置法上允许的行为不构成犯罪，这一刑法补充性必须被坚持，否则，刑法谦抑性就会受到冲击。因此，如果双方借款关系是真实、合法的，刑法上就不宜将该借贷行为作为贿赂犯罪处理。

对于国家工作人员“放贷收息”的情形，司法解释并未明确予以禁止，但对于以借款为名索取或非法收受财物行为，司法解释有明确规定。根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条第6项的规定，对于国家工作人员是否属于以借为名而受贿的认定，应当根据有无正当、合理的借款事由，款项的去向，双方平时关系如何、有无经济往来等因素进行综合判定。以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定，虽然与国家工作人员向他人放贷收息是反向的，但道理相同，背后的本质都是刑民关系的处理问题。国家工作人员向他人借款的情形，如果是有正当、合理的借款事由，借款关系真实，在民事上是合法的，则刑事上也不应当认定为犯罪。同样，在判断国家工作人员“放贷收息”是否构成受贿犯罪时，最重要的也是要判断借款理由是否成立、借款关系是否真实。在判断这一点时，重点是借款人的用款需求是否真实合理、款项的去向以及借款过程是否自愿。如果借款人没有合理的用款需求仍然向国家工作人员借款并支付高额利息，则有可能是为达到受贿目的而采取的掩盖行为；如果借款人有真实合理的用款需求向国家工作人员借款，且是自愿主动地向国家工作人员借款，即使利息明显较高，也应当肯定借款关系的真实性。对此，应当结合借款人的财务状况、钱款的使用情况等因素综合判断。实务中典型的名为借贷、实为受贿的情形是，借款人并没有资金周转困难、无借款需求，国家工作人员明知对方有请托事项，主动提出有闲置资金可借给对方而收取高额利息或者答应对方的借款请求而收取高额利息。而在本案中，根据借款人杨某的陈述，第一次借款是因为“扩大矿区和支付农户林地补偿费用等，需要用到一两百万的现金，当时其手中的钱已经全部投入矿产开采中，周转资金紧张”，主动提出向罗某借款。第二次借款，也是因为硅矿生产经营急需用钱，矿山的矿石由于质量问题还没有卖出去，杨某手中没钱，主动向罗某借款。可见借款人有真实合理的用款需求，借款确实用于生产经营，借款的过程也完全自愿，双方的借款关系是真实的，基于真实的借款关系收取利息，且该利息也没有明显超出正常利息范围，不构成受贿罪。

当然，我国司法实务中对刑法补充性的坚持总体还是不错的，值得高度肯定。这里仍以受贿罪为例，大量判决不仅对受贿犯罪罪与非罪界限的划定顾及了民法立场，对受贿犯罪数额的计算也很好地坚持了刑法补充性。例如，在“吴某受贿案”中，法院认定，2012年底，时任某法院党组成员、审判委员会专职委员的被告人吴某结识从事高利放贷的张某，知道张某将有大量债务纠纷拟提起民事诉讼。2013年2月，张某为了之后在该法院审理的案件能得到吴某的关照，便与被告人吴某约定以月利率4%向吴某借款，吴某明知张某有上述请托，仍借给张某190万元，至2014年5月，被告人吴某共非法收受张某超出月利率3%计息部分的款项9.65万元。吴某为张某在该法院审理的部分借贷纠纷案件提供帮助。法院认为，被告人吴某的受贿数额应减去应得收益，放贷的应得收益应当参照普通民间借贷的利息收益计算。根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第26条规定，被告人收取的张某所支付的利息款中按年利率36%（即月利率3%）计算的部分即应得收益，超出该部分收益共计9.65万元才是受贿数额。这一判决结论是合理的。根据案发当时有效的2015年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条第2款的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”由于当时有效的民事司法解释对于不超过36%年利率的部分予以认可，基于法秩序统一性的要求，刑法上就不应当将“放贷生息”受贿犯罪中的所有利息都认定为受贿数额，而应当扣减应得的利息部分。此时，扣减合理利息的做法与相关司法解释的精神也是相一致的。根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，实际出资但所获“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。按照该解释的精神，在委托他人投资理财的场合，国家工作人员实际出资时，应扣减其应得的收益额，计算差额作为其犯罪数额。因此，在国家工作人员借放贷之机收受贿赂的场合，与借款对应的应得利息也应当从犯罪数额中予以扣减。

二、违法轻微、违法推定与刑法宽容性

在坚持刑法补充性的基础上，应充分考虑刑法谦抑性原理中的宽容性要求。对此主要涉及两方面判断：一是某些行为虽然违反前置法，但违法性很轻微的，不宜作为犯罪处理；二是某些行为的行政违法性尽管能够得到推定和证明，但基于证明标准的差异，在案证据对行为犯罪性的证明无法达到确实充分程度的，不应认定成立犯罪。

（一）轻微违法行为不属于刑法处罚的对象

法秩序统一意味着对犯罪的认定需要顾及前置法的立场，但前置法的违法与刑事犯罪之间并不是对应关系。这涉及对法秩序统一性原理坚持到什么程度的问题，不同学者对此的观点也不同，如果僵化地理解法秩序统一性，其他部门法认定为违法的行为，刑法上也应当尽可能认定为违法，这似乎才符合法秩序统一性的要求。但是，刑法上的违法性和前置法的违法性不可能丝丝入扣。无论是缓和的违法一元论还是违法相对论，都主张刑法领域的违法性判断和其他部门法领域的违法性判断存在一定差异。缓和的违法一元论承认“一般违法性”概念以彰显实然的、存在论的法秩序统一，同时通过“可罚的违法性”概念区分不同法域的违法性。违法相对论主张法秩序统一于合目的性，认为不同法域规范目的、违法判断过程的相对性、差异性才是问题的核心所在。不过，无论对于法秩序统一性和违法性的关系作出何种理解，根据刑法谦抑性中刑法宽容性的要求，某些行为虽然违反前置法，但其违法性很轻微，不应当被作为犯罪处理；同时，刑法和前置法对于违法性的证明标准、认定逻辑都应该有所不同。

在我国法律体系中，不同部门法分别承担着对违法行为进行处置的任务。行为虽然客观上违反了其他部门法，但违法性过于轻微，有时候可能连行政处罚都够不上的，刑罚介入就是操之过急。行政处罚法第4条规定“违反行政管理秩序的行为”，同时“应当给予行政处罚的”，才能依法进行处罚。可见，如果行为只是违法（违反行政管理秩序）却不具备可罚的行政违法性的，不能施以处罚。行政处罚法第5条第2款明确规定实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。而行政处罚法第33条规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。这三种免予处罚情形的存在，表明不是所有行政违法行为都需要受到行政处罚。根据这一逻辑，对很多刑事案件的处理就更应当慎之又慎，这个意义上的刑法宽容性对于限定处罚范围有实际意义。

例如，甲矿业公司因非法占用农用地罪被立案侦查，其大致案情是，甲矿业公司在依法取得采矿许可证之后，为堆放合法开采的矿产资源，在与县政府、县国土局签署了用地协议之后，该公司在近15年的时间内，一直采用先用地后补手续的做法，在每两年换发用地许可证时，再按实测面积取得土地使用的合法手续，案发时还有一些草地未经批准占地采矿，前后占用草原用地数千亩，该行为是否构成犯罪？根据刑法第342条的规定，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，构成非法占用农用地罪。甲矿业公司的做法客观上违反了草原法第50条第1款的规定，属于在未获批准的情况下占用天然草场，其对应的法律责任为草原法第68条所规定的行政责任。但是，行政处罚是行政机关依法定职权和程序对违反行政法规尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为，有关行政机关从未依行政处罚法对甲公司进行过处罚，并不认为其行为违法；在行为情节和社会危害程度上，甲矿业公司在草场开发过程中没有非法改变土地用途，先后制定了项目立项、资源开发利用方案、环境影响报告书、矿山地质环境保护与复垦方案，努力保障矿产开采的科学性和资源利用的可持续性，公司在项目建设初期就预提了应承担的环境保护和生态恢复等义务所需的费用。由此可知，公司长期以来先用地后补手续的行为、案发时暂时未经批准的占地采矿行为，都没有影响土地的正常开发利用，基本遵守了草原法对草场开发的各项要求，结合其在占用草场的恢复方面采取的积极措施等可以认为，甲矿业公司违法占用草场的行为情节显著轻微，危害程度有限，对该行为至多给予行政制裁即为已足，且按照前述行政处罚法能否进行行政处罚也都存在一定疑问。在这种情况下，根据法秩序统一原理，不应当认定其行为成立非法占用农用地罪。

此外，对某些违法行为在何种情形下能够“升级”为犯罪行为，也涉及刑法宽容性问题。例如，2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，1年内曾因盗窃受过行政处罚的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的50%确定。这一司法解释规定的合理性是存疑的，其将行为人违反行政法且已被处罚的事实作为认定犯罪的要件之一，属于将影响预防刑的要素（行为人的再犯可能性）解释为影响责任刑的违法要素，且有重复评价的嫌疑，等于是将轻微违法行为不当地上升为犯罪行为，有悖于刑法宽容性的要求。此外，这一司法解释在逻辑上也存在疑问，1年内曾因盗窃受过行政处罚的，再次盗窃的数额仅需达到规定标准的50％，而1年内曾因抢夺等比盗窃更为严重的行为受过行政处罚的，再次盗窃的数额仍需满足规定标准，这容易导致诸多不公平的现象。再比如，某省规定盗窃罪的定罪起点为2000元，行为人甲两次实施盗窃，第一次窃取财物的价值为1500元，第二次1600元，两次盗窃的时间间隔为3个月，甲单次盗窃金额未达“数额较大”的标准，但两次盗窃金额累加则能达到这一标准，可否依累计数额认定甲构成盗窃罪？对此存在实践争议。根据刑法第264条的规定，盗窃罪的立案标准有“盗窃公私财物数额较大”“多次盗窃”“入户盗窃”“携带凶器盗窃”和“扒窃”等五种类型，这五种情形是盗窃罪客观构成要件要素，其中除四类特殊入罪情形外，一般盗窃均要求单次窃取财物达到“犯罪数额较大”的标准。根据2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，2年内盗窃三次以上的，应当认定为多次盗窃。“多次盗窃”不考虑盗窃数额，以盗窃次数作为法益侵害严重程度的标准。在以盗窃数额作为法益侵害标准时，要求单次盗窃行为达到数额较大；以盗窃次数作为法益侵害标准时，则应达到2年内三次以上，1年内盗窃两次的，不属于多次盗窃。由此，行为人在1年内盗窃两次，只有每次盗窃都达到盗窃罪定罪起点时，盗窃数额才可累计，而不能机械地将两次盗窃累计后的数额作为定罪数额标准。更为重要的是，从法秩序统一性的角度看，盗窃行为是在治安管理处罚法和刑法中都要加以处罚的危害行为，如果行为人的行为没有达到应受刑罚处罚的标准，依治安管理处罚法第49条对其处以行政处罚即为已足。如此一来，对于单次盗窃数额较小，两次盗窃数额累加才达到数额较大标准的，应当认定为违法性相对轻微的情形，在法律没有明确规定其成立犯罪的情况下，在司法实务中应该抑制刑罚处罚的冲动，保持刑法的谦抑性。

（二）从推定的行政违法中得出犯罪结论违反刑法宽容性

某种行为同时被行政法和刑法所处罚的情形很多，例如，侵犯知识产权罪以及证券犯罪等就是典型例证。值得注意的是，刑事违法和行政违法的证明标准并不相同，在行政违法性能够被推定式地加以判定，但刑事违法性难以被证明，尤其是在案证据并未达到确实充分的程度时，无法认定被告人有罪。

例如，公诉机关指控，被告人甲从乙处非法获取了证券交易的内幕信息并加以利用，使用其本人及亲友的多个股票账户，于2017年12月27日至2018年1月11日间，累计买入数量巨大的某医药股票，其行为构成内幕交易罪。在本案中，是否有确实、充分的证据证实甲从乙处非法获取了内幕信息是定罪的关键。对此，公诉机关认为甲、乙之间于2018年3月有过一笔30万元的资金往来，而该款项与内幕信息的利益交换有关。结合《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条的规定，具有下列行为的人员应当认定为刑法第180条第1款规定的非法获取证券、期货交易内幕信息的人员：（1）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；（2）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；（3）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。如果公诉机关适用前述《解释》第2条第1项的规定，则应当提供证据证实甲具体利用了何种非法手段获取内幕信息。公诉机关似乎根据2018年3月甲、乙之间有过一笔30万元的资金往来指控甲通过“利诱”的方式非法获取了内幕信息。但是，对于该笔往来资金的性质，仅有甲、乙的供述内容予以说明，且两人的供述内容相互矛盾，并无其他证据予以印证，反而是甲主张其属于借贷关系有一定证据支撑，此时，该笔资金的性质存疑。换言之，不能直接认定该笔资金属于甲从乙处非法获取内幕信息的对价，也就难以证实甲通过利诱的方式非法获取了内幕信息，从而也不能认定甲属于非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。如果公诉机关要适用前述《解释》第2条第3项的规定，则应当结合证据证实甲的“交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源”。由于《解释》并未将在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人员联络、接触的人员，直接“推定”为非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，而是明确要求公诉机关进一步证实行为人的相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源。换言之，只有同时满足了“接触+交易行为异常+无正当理由或正当信息来源”这三方面的要件内容，方可适用前述判断规则认定行为人属于“非法获取内幕信息的人员”。当然，此处的证明责任应当首先由公诉机关承担，如没有确实、充分的证据对此予以证实，则不能直接认定甲属于非法获取内幕信息的人员。

同时，根据《解释》第3条的规定，对《解释》第2条第2项、第3项规定的“相关交易行为明显异常”的判断，不能仅依据某一种交易要素与之前的交易行为不符合就直接作出认定，而是要综合多方面情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面进行综合判断。如果目前在案的证据无法证实甲的交易行为明显异常，不能认定甲非法获取了内幕信息，也就不能认定其行为的犯罪性。此外，处理类似行刑衔接的案件，还需要关注与控方意见相反的事实和理由，尤其是关注被告人甲关于其交易行为有合理理由与正当信息来源的辩解。前述《解释》第4条规定，具有下列情形之一的，不属于刑法第180条第1款规定的从事与内幕信息有关的证券、期货交易：（1）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司5%以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；（2）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；（3）依据已被他人披露的信息而交易的；（4）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。因此，如果行为人的交易行为是依据已公开披露的信息，或者交易具有合理理由或者正当的信息来源，则不能被评价为内幕交易犯罪。在本案中，甲辩称其在买入某医药股票前曾给该医药公司打过咨询电话，了解该医药的基本经营情况，同时，结合甲买入该医药股票的时间点，依据已公开的2017年前三季度财报、第四季度的公司经营情况及利好性消息，甲可以合理推算该医药2017年的预期利润有何种幅度的增长空间，并据此作出交易决策。如果同时考虑上述问题的关键点，公诉机关以甲的行为已经被证券监督管理部门作出过行政认定和行政处罚，就推定式地认定其行为构成犯罪，其妥当性存疑。

归结起来，由于行政处罚的证明要求相对于犯罪认定要低，因此，在现有证据或许能够支撑行政认定及行政处罚的情形下，不能直接推定行为人构成犯罪，而需要考虑足以认定犯罪的证据是否达到确实充分的程度，即在处理行刑衔接案件过程中，需要顾及前置法的取向，同时也需要特别考虑到刑法和前置法在证明标准上的差异，不能用处理行政违法的“推定”方式替代犯罪的具体“认定”，从而保持刑法的宽容性。由此可见，对于行为具有行政违法性或处于“灰色地带”，但被告人对此有合理辩解，在案并无确实、充分的证据证实行为的犯罪性的，在刑法上不宜轻易认定其构成犯罪。

三、刑法不完整性与刑法所固有的违法性

坚持刑法谦抑性原理，应充分认识到刑法的不完整性。申言之，刑法的违法性判断有其固有机理，而非对前置法的绝对从属。前置法违法性只是判断刑事违法性有无的素材，违反前置法的行为完全可能因不满足刑法本身固有的违法性判断标准或存在违法阻却事由而否定犯罪的成立。

（一）法秩序统一性视角的违法相对性

法秩序统一性必须被认可，否则，国家的法治统一性、权威性都会被动摇，法律的体系解释方法论也无法得到贯彻。但是，如何理解法秩序统一性和违法性判断的关系，肯定法秩序统一是否意味着刑事、民事和行政违法性的判断只能是一元的？这是需要仔细梳理的复杂问题。法秩序的统一是整体法秩序内部的统一，其基本要求是宪法作为基本法所统领下的不同部门法背后所存在的整体法秩序、规范目的或法治精神没有矛盾，即法在纵向关系上，以宪法为顶点的阶层构造形成了法秩序，法秩序应当是相互没有矛盾的整体，具有统一性。“一提到法秩序统一性就会有一个法秩序的阶层构造的印象出现”，通过法的阶层构造，一个统一的法秩序得以维系，但绝不意味着不同部门法对某一问题的法条表述必须完全保持一致。

对于法秩序统一性与违法性之间关系的把握，可以有不同进路：将刑法规范是行为规范这一主张彻底化的学者可能倾向于认为，为发挥刑法规范作为行为规范指引国民行动的功能，各部门法之间的违法性判断没有差异是最好的，最有利于实现法秩序统一性。为此，在具体判断刑法的违法性时要与其他部门法尽可能地保持一致，从而朝着违法一元论的方向建构刑事违法性理论。如果认可刑法规范首先是裁判规范，刑事法官作出的违法性判断势必和行政法、民法上的判断有差异，那就更多地接近于刑事违法相对论，刑事违法只是相对地从属于行政和民事违法。对此，有学者正确指出，在法的横向关系上，不同法领域各自形成了领域构造，各法领域即便是在对于同一对象进行调整的场合，也具有独自的作用，对于违法性的判断，在不同的法领域需要相对地、多元地进行把握。

由于刑法学者大多不会对刑法规范的特质作极端化理解，而是同时认可其具有行为规范和裁判规范的特点，因此，对刑事违法性与前置法的违法性，通常也就不会一元地进行把握，难以认同违法一元论，而是主张在其他部门法领域具有违法性的行为，在刑法上究竟是不是犯罪，还需作进一步的仔细检验。关于区分行政违法、民事违法与刑事犯罪的讨论，我国学者主要集中在究竟是采取缓和的违法一元论还是违法相对论之间。赞成缓和的违法一元论的学者主张刑事违法性一元地从属于其他部门法，但有所缓和，以规范保护目的是否一致来判断刑法和其他法域概念的相同与否。如果规范保护目的相同，刑法与前置法必须一致；如果不同，刑法上的概念可以作出相对化理解。持违法相对论的学者则主张刑事违法性的相对从属，赞成法秩序的统一是规范态度上的统一，或者说是精神实质、规范目的的统一。由于不同部门法规范在目的、性质、调整范围及法律效果等方面的差异，其所要处罚的违法行为的违法程度在各个法领域中便具有相对性。对于上述两种争论，学者指出，由于都肯定在不同法领域的违法性存在差异，这两者之间的对立点何在，未必清晰。

本文也认为，缓和的违法一元论和违法相对论的主张在很多时候都只是说法上的差异，基本上看不出二者在案件处理上的实质不同，这两种主张甚至和山口厚教授所主张的违法多元论具有共通性，即“违法性的本质就取决于属于刑法规范之评价基准的刑法的目的。由于将何种行为作为禁止的对象，是由以何为目的而禁止此行为所决定的，所以，对实质违法性的概念、违法性之实质的理解，得以通过对刑法的目的或是任务的理解而推导出来”。因此，在这里暂且主张违法相对论，即在坚持法秩序统一性原理这一大前提之下，不同的部门法对违法性没有必要绝对地一致，要对违法性作相对化理解，由此承认在行政违法、民事违法的“烟”之下，未必真有刑事犯罪的“火”，以此维护刑法的断片性这一意义上的刑法谦抑性。换言之，行政违法只是刑事犯罪成立的必要条件，是否构成刑事犯罪，还需要对构成要件进行实质、独立的判断。

（二）刑法不完整性反对刑事违法的从属性

刑法不完整性的题中之义是，由于前置法上不允许的行为在刑法上未必都成立犯罪，即便某一行为应受行政处罚或承担民事侵权责任，但要认定其是否是刑事犯罪，还需要进行刑法所固有的违法性判断。这里以行政违法和刑事违法的关系为例进行分析。行政法旨在追求效率、实现有序的社会管控，由此决定了刑事法与行政法无论从内容、原理还是构造上均存在差异。前置法违法性仅能对刑事违法性判断提供线索和有限支撑，刑法考虑前置法的取向不等于从属于前置法。而要避免轻易地将行政违法认定为犯罪以限制处罚范围，就必须充分重视刑法所固有的违法性，肯定刑事违法性在质和量上都有别于前置法的规定，而不能形式地将违反其他部门法作为刑事违法性的判断根据。在行政犯的场合，罪刑规范的目的并非单纯保护行政管理规范的效力，也不是仅仅为了保护某些抽象的行政管控秩序，而是保护特定的、与构成要件紧密关联的法益。用刑法所固有的违法性这一概念说明违法判断的相对独立性，便要反对刑事违法性绝对地从属于行政法的观点。

有学者认为，行政犯（法定犯）的违法性判断从属于行政法，此时的违法性判断具有一元性；但刑法与民法的违法性关系则具有相对性。对此的质疑是，具有行政违法性但在刑法上不具有违法性的情形很多，例如，取得采矿许可证之后越界开采的行为，具有行政法上的违法性，但被告人在实际矿产开采的过程中，由于井下地质条件特殊，如煤层走向存在倾斜角度等，为紧急避险而超层越界开采的，其行为不具有刑事违法性；“未取得采矿许可证而开采的，原则上构成非法采矿罪，特殊情况下也可能排除非法采矿罪的违法性。”此外，认定刑法从属于行政法的违法性但独立于民法的违法性这一主张，除了方法论上的不彻底之外，还存在判断上的困难，因为确定哪些犯罪是法定犯本身就有争议；在法定犯中涉及民事法律关系的情形很多，刑事违法性应当从属还是独立难以判断。

承认刑法所固有的违法性，反对刑事违法的从属性，还需要质疑“前置法定性、刑法定量”的观点。有的学者认为，“刑法定量”，特指前置法上的违法行为通过刑法的两次定量筛选，才能成为犯罪：一是犯罪行为的定型，即刑事立法将法益侵害严重的行为挑选出来予以犯罪化；二是刑事司法确立犯罪行为的可罚性门槛。这种说法存在诸多值得商榷之处：（1）“从根本上说，刑法忠实地反映了各个社会的自我理解。”立法上确定何种法益值得保护，取决于立法者在宪法的制约下对生活利益重要性的考察，是一种规范性的判断而非数量计算。“法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或目标设定。”因而，人们不能将法益理解为现实世界中可能捕捉的对象，法益承载着共同体存在的安全、幸福以及尊严之上的社会秩序理念的诸多价值。除了保护法益的立法确定之外，犯罪构成要件的设计也是含有价值判断的实践，而不应被简单化为“量”的考虑。（2）司法过程中，对于行为是否侵害了立法所要保护的法益，需要进行价值判断，所谓“第一次定量由立法承担”的说法不能成立。（3）对违法阻却事由是否存在，行为人是否成立正当防卫、紧急避险，哪一种法益更为优越的判断，都是“质”的判断，与违法的数量无关，而且这种判断都不是由立法者完成的。（4）形式上具有前置法的违法性，但不作为犯罪处理的判断，是在价值判断的基础上否定其实质违法性，此时的判断甚至要考虑宪法的取向，“‘刑民冲突’现象乃法律规范竞合之一种，唯在宪法的调适下方有合理解决之可能。”“前置法定性、刑法定量”违背刑法判断是价值判断、规范判断的基本法理。

这样说来，认为在入罪的事由上，主张刑事违法从属于前置法违法，用前置法违法判断替代刑事判断的各种主张，都是不妥当的，可能会导致刑法错误适用的危险，不利于被告人行使辩护权，也与刑法不完整性不符。

按照刑法不完整性及刑法所固有的违法性，以行政犯为例，行为是否构成犯罪的判断逻辑是：首先，要判断行为是否违反相关国家规定，由类似规定为犯罪认定提供可能的、有限的线索。刑法条文中大量存在的“违反国家规定”，并不意味着要对所有违反行政法律的行为直接给予刑事制裁，还需结合实质的行为危害性来判断对这种行为是否需要给予刑事制裁。从形式上看，很多行政犯由于没有取得相应的审批同意，属于未经国家有关部门审批的情况，但在其并无实质的违法性时，不是刑罚处罚的对象。

其次，要审查构成要件是否符合。作为犯罪成立条件的构成要件该当性，是对于法益侵害（危险）行为的评价，一种行为还不是当罚的违法行为时，就并不符合构成要件。例如，对金融诈骗犯罪欺骗性的判断，既要从经济性角度限制地阐释行为人是否就重要事项实施欺骗，同时又要顾及刑法固有的违法性以及交易信息义务的特殊性。又如，对公司法等有关规定的违反，很难达到刑事当罚的程度。例如，被告人甲在A村创办的养猪场因被划为禁养区，就前往临近的B村新开办了一个养猪场，但营业执照上的公司住址并未变更。后被告人甲得知国家为猪场标准化改造提供补贴后，认为其公司符合补贴政策，决定由该养猪场申请补贴款，用于建设新猪场。经有关部门前往B村审查验收合格后，分两次发放补贴款100余万元。所有补贴款项都被甲用于养猪场建设，并经过验收合格。侦查机关以甲在申报补助款时填写的地址为老猪场的A村地址，而建设地点在B村的瑕疵，认定甲冒用了养猪场的名义骗取国家补贴款，构成诈骗罪。但是，这一结论违反刑法的不完整性。本案其实只涉及在项目申报中将“建设地点”填写为“注册地点”，行为人并不存在诈骗国家补助款的故意。甲所在公司向相关部门申报的建设项目地点虽然没有在工商局办理变更登记，但其实际申报建设的地点与有关部门实地考察、检查和项目验收的地点，以及甲所在公司实际经营和建设的地址都一致，有关财政补助款项全部用于建设项目，甲等人并未诈骗国家的补助款。在项目建设地点、农业局等部门考察的地点，以及资金全部用于建设项目这些事项都属实的情形下，只因为注册地址错误而导致被告人承受牢狱之灾，这一结论并不符合法理和情理。因此，在判断罪与非罪之际，其他法律的态度并不是决定性的，应当重视的是，是否存在能够从刑事的角度判断构成要件该当性和违法性。

再次，要重视实质的法益侵害性。当行政违法和民事违法严重到一定程度时，量变引起质变，才产生了刑法所要保护的法益被侵犯的后果，才需要给予刑事制裁。其实，许多法定犯的保护法益最终都能够被还原为个人法益尤其是公众的身体健康、财产安全等。为此，应当结合案件具体情况判断行为有无实质法益侵害性。

最后，考察刑法的规范保护目的与前置法是否有差异，处罚类似行为是否具有合目的性。“犯罪行为是刑法的特有规制对象，而不是刑法与其他法律的共同规制对象。刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁。”

总而言之，行为在其他部门法中具有非法性，能够对于犯罪认定提供一定的素材，但刑法并不从属的情形大量存在，因此，难以确定其他法域的违法性对于犯罪认定具有实质影响。从实践视角看，认定犯罪时顾及前置法的违法性，绝不等于前置法能够起到对刑事犯罪认定的“定性”作用，行政犯以及传统财产犯罪均与对应的违法行为之间存在质的差异，而不仅仅是量的差别。如果要坚持违法性判断的实质性，关注刑法独特的规范目的，实现刑法法益保护的辅助性，就需要承认刑法所固有的违法性判断。考虑刑法固有的违法性，就必须承认不同部门法在宪法的指引下，其规范目的有所差异，实现该目的的手段也不一样，不同部门法领域的违法性判断标准就有所不同。所以，违法性的判断并不是一元的，刑事违法性判断必须是实质的、符合目的解释要求的判断。

（三）违法阻却事由与刑法不完整性

承认刑法不完整性，还有一个很重要的理由，即刑法上的判断需要考虑违法阻却事由，这是刑事违法性所独有的判断。作为犯罪成立条件的违法性，能够为处罚相应行为奠定基础，其具有不同于前置法违法性的“质”和“量”，因此，应当承认在其他部门法领域被评价为违法的行为，其刑法上的违法性仍然可能被阻却。对此，西田典之教授指出，未取得医生执业资格的甲实施紧急治疗行为而救助了患者乙的，尽管甲的行为违反了医师法的规定，仍可通过日本刑法第35条（法令行为或正当业务行为，不处罚）而得以正当化。在此意义上，必须否定违法一元论的概念，行政违法无法决定刑事违法。

事实上，违反行政管理法规或者民事法律，但存在刑事违法性阻却事由的情形很多。例如，行为人甲为躲避多名黑社会性质组织成员的持刀追杀而驾车超速行驶将人撞伤的，行为人乙为反击猛犬的撕咬而毁坏他人价值高昂的财物的，都因为存在刑法第21条所规定的紧急避险事由而阻却违法性，即行为虽然具有前置法的违法性，但不构成犯罪。又如，被执行人甲在明知自己作为当事人的民事裁判文书已经生效，且申请人已申请强制执行的情况下，仍将其收到的征地补偿款300万元转入到他人账户内，用于甲实际控制的公司于春节前发放长期拖欠的农民工工资的，甲未履行法院生效裁定义务，致使该裁定无法执行，其行为违反有关民事强制执行的法律法规，符合刑法第313条所规定的拒不执行判决、裁定罪的构成要件。但是，该行为具有义务冲突的性质，即在支付长期拖欠的农民工工资的义务和履行法院生效判决所确定的义务之间，两种义务的重要性大致相同的情形下，行为人只能履行其中一种义务的，认定甲支付农民工工资这一行为具有正当性，从而阻却拒不执行判决、裁定罪的违法性，这一结论是能够被接受的。再如，医生丙在紧急治疗车祸患者过程中，未征得病人及其家属的同意而对其截肢的，行为虽然违反民法典关于侵权责任的规定，但因为“推定的承诺”而阻却违法，从而否认刑法从属于前置法的违法性，将刑事违法性限定在一个相对较小的范围内。正因为如此，韦塞尔斯教授才指出：法秩序统一性仅在违法阻却事由环节（出罪）有特殊意义。山口厚教授则主张，在判断刑法上的违法性阻却事由之际，某一行为在刑法之外的其他部门法域是不是被禁止，其实并没有什么意义，甚至还不如说，不得予以考虑。换言之，前置法上违法与刑事法上违法的关系应该是，前置法上的违法行为即便属于构成要件该当行为，但如果该行为是为了实现正当利益而实施，也有可能阻却刑事法上的违法性，前置法上违法这一点本身不会直接影响到对违法性阻却的判断。这一观点符合刑法不完整性的逻辑，极具合理性。

总之，法秩序统一性融入刑法学的可能性及其进路是：应当重视犯罪构成要件，将阶层犯罪论予以推进，而不是认为刑法简单从属于行政法或民法等前置法，刑事违法性的判断只能是实质性的，而不是形式的。对于构成要件该当性的判断而言，刑法的独立判断很重要，因为其与法益和规范目的的判断有关联，这种判断注定是独立于前置法的实质判断，而不是前置法定性之后的定量判断。在这个意义上，可以认为刑法的不完整性要求对大量民事违法行为进行非罪化处理，法秩序统一并不意味着刑法必须堵塞所有的处罚漏洞。

结语

法秩序统一性与刑法谦抑性互为表里关系，从法秩序统一性视角思考刑法谦抑性问题，有助于激活刑法谦抑性在司法实践中的运用，从而避免其沦为一个学术口号。刑法谦抑性并不意味着处罚越少越好，而是要在罪刑法定原则的约束之下，基于法秩序统一性的立场确定妥当的处罚范围。民商法、行政法上规制很充分的行为，以及违法性较为轻微的行为，都不能作为犯罪处理。这也是刑法补充性、宽容性的要求，这个意义上的法秩序统一性只是强调刑法与前置法在规范秩序内部保持一致。但是，与其他部门法不矛盾，不等于刑法必须从属于前置法。按照刑法不完整性的要求，刑法从属于前置法的说法更应该被否定；行政违法和刑事违法之间不仅量不相同，质也不相同。因此，违反前置法，至多给犯罪的判断提供了线索，必须承认刑法上固有的违法性判断。

来源：

来源：本文转载于上海市法学会 东方法学微信公众号

《东方法学》2024年第5期（总第101期）

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