违法行为涉嫌构成犯罪转为刑事案件办理，行政处罚决定应否撤销

我国《行政处罚法》明确规定不得以罚代刑，并规定了两法衔接。该法第二十七条第一款规定：“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。”第二款规定：“行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善案件处理信息通报机制”

但是，实务中会出现一种情况，行政机关作出了行政处罚决定后发现该违法行为涉嫌构成犯罪需要转为刑事案件办理（包括移送刑事侦查机关），此时是否需要撤销先前作出的行政处罚决定？行政处罚法对此没有规定。

行政责任与刑事责任是两种不同的法律责任，相互之间的关系比较复杂，不是非此即彼。刑法是其他部门法的保护法，是最后法。行政法中往往会规定“构成犯罪的依法追究刑事责任”。但是，行政责任与刑事责任有些是可以吸收的，比如拘留与拘役、有期徒刑，罚款与罚金。有些则无法吸收，比如责令停产停业、责令关闭、吊销营业执照等。这就造成两法衔接在实施中的一些困惑。

同一个不法行为涉嫌刑事犯罪应当追究刑事责任，行政机关没有转为刑事案件办理，而是作出行政处罚，说明行政处罚决定认定事实和适用法律错误。比如，故意伤害他人身体的行为，公安机关没有进行鉴定或者虽经鉴定但该鉴定错误，公安机关依照《治安管理处罚法》给予了拘留行政处罚，但后来发现受害人构成轻伤，转为刑事案件办理。

依照我国《行政诉讼法》第七十条规定的标准，上述行政处罚肯定属于适用法律错误，应当予以撤销。

这个问题，公安部早些时候内部是有一个意见的。公安部法制局《关于行政案件转为刑事案件办理后原行政案件如何处理的电话答复》（2004年11月1日）指出：“公安机关在办理行政案件过程中，发现同一违法行为涉嫌犯罪的，如果行政案件尚未结案，可以直接转为刑事案件办理，无需履行撤销手续。如果行政案件已经作出处罚决定，应当先行撤销行政处罚，再转为刑事案件办理。对符合《刑事诉讼法》第六十一条规定的刑事拘留条件的，可以对犯罪嫌疑人采取刑事拘留措施。行政拘留和刑事拘留性质不同，行政拘留不能折低刑事拘留。”

但是，这个意见后来发生了转变。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十二条第一款第五项规定：“违法行为涉嫌构成犯罪的，转为刑事案件办理或者移送有权处理的主管机关、部门办理，无需撤销行政案件。公安机关已经作出行政处理决定的，应当附卷”。依照该规定，违法行为涉嫌构成犯罪转为刑事案件办理是无需撤销行政处罚的。

这种观点，其实并不止在《公安机关办理行政案件程序规定》中出现。其实，《中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（中办发〔2011〕8号）第一条指出：“（三）行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移交案件的全部材料，同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检查院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。”该规定，容易让人得出行政处罚决定无需撤销的结论。

上述规定，在行政处罚种类能为刑罚吸收的案件中似可以理解。比如拘留、罚款。我国《行政处罚法》第三十五条第一款规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”第二款规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。”但是，对于刑罚无法吸收行政处罚种类的场合呢？比如，故意伤害他人的行为，公安机关没有进行鉴定或者虽经鉴定但鉴定意见错误，公安机关依照《治安管理处罚法》给予了罚款行政处罚，但后来发现受害人构成轻伤，转为刑事案件办理。故意伤害罪中没有罚金刑罚，而故意伤害他人身体的治安处罚中有罚款行政处罚种类，此时不撤销行政处罚，法理和逻辑上是否讲的通？

事情可能还要复杂。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条第二款规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。”这里显然是针对刑罚不能吸收行政处罚种类的情形，行政责任与刑事责任可以并存。问题是，一个行政处罚决定中既有不能为刑罚吸收的行政处罚种类，又并处了能够为刑罚吸收的行政处罚种类如何处理？仅仅是，能够吸收的行政处罚种类停止执行，不能够吸收的行政处罚种类不停止执行，而不对行政处罚决定的合法性进行评价？

提出疑问，并不是说刑事责任比行政责任重，追究了刑事责任后就不必追究行政责任。因为一些场合刑事责任的追究并不能完全达到立法的目的，尚需进一步追究行政责任。对刑罚不能吸收行政处罚种类的的情形，比如责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚种类，仍应当在追究刑事责任后作出相应的行政处罚决定。这也是《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条第二款规定的要义之所在。

需要指出的是，这与国土资源部《国土资源违法行为查处工作规定》（2014年10月1日实施）第15.1.2（5）部分“移送时，国土资源主管部门未作出行政处罚或者行政处理决定，人民法院判决后，违法状态仍未消除的，国土资源主管部门应当依法作出行政处罚或者行政处理，其中，人民法院已给予罚金处罚的，不再给予罚款的行政处罚”的规定中的情形是两回事。因为国土资源部的前述规定情形，其实已经不再是同一行为了。而本文讨论的是同一行为。

对于同一行为，笔者又把目光回到了故意伤害他人身体的案件上，即不能为刑罚吸收的且不应并存的行政处罚种类的情形，我们该如何处理。一个故意伤害案件，先按治安处罚法给予罚款行政处罚（假设罚款已经缴纳），后转为刑事案件追究刑事责任判处有期徒刑1年，是一种情形；一个故意伤害案件，先按治安处罚法给予拘留行政处罚（假设拘留已经执行），后转为刑事案件追究刑事责任判处有期徒刑1年，已执行的行政拘留折抵刑期，是一种情形；一个故意伤害案件，在行政处罚调查终结后直接转为刑事案件办理，判处有期徒刑1年，是一种情形。如果是第一种情形，不撤销行政处罚决定，这个已履行的罚款怎么处理，便成了问题。不撤销行政处罚决定，行政处罚决定的效力存续，何以退还罚款？不退还罚款，一个故意伤害他人的行为却同时承担了不能并存的行政责任与刑事责任，又明显有悖法律规定。

梳理了这个问题，觉得确实没有更好的办法。能够逻辑自洽，在法理上又能讲得通的优选方案是：行政处罚决定适用的行政处罚种类全部能够为刑罚吸收的，行政处罚决定无需撤销（当然，从立法论上也可以规定视为撤销）；行政处罚决定适用的行政处罚种类部分行政处罚种类能够为刑罚吸收，其他行政处罚种类不能为刑罚吸收但可以并存的，行政处罚决定无需撤销（当然，立法论上也可以规定为能够吸收部分视为撤销，或者干脆规定予以变更行政处罚决定）；行政处罚决定适用的行政处罚种类不能为刑罚吸收且不应并存的，行政处罚决定应当撤销；行政处罚决定适用的行政处罚种类部分行政处罚种类能够为刑罚吸收，部分行政处罚种类不能为刑罚吸收且不应并存的，应当撤销。

作者简介：浙江金鼎律师事务所律师、湖州仲裁委员会仲裁员、湖州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员、湖州市律协行政专业委员会主任、刑事专业委员会副主任。

来源：法途律说之老沈